Distintas democracias —Alemania, España, Estados Unidos e Italia— se han hecho cargo del tema de la despenalización de la interrupción del embarazo. Al tratarse de Estados constitucionales, es decir, donde hay control de los tribunales sobre las decisiones de las mayorías políticas parlamentarias para salvaguardar así los derechos fundamentales, el poder judicial se ha pronunciado sobre el tema. ¿Cómo conjugar los derechos de las mujeres con la protección de la vida en gestación? El especialista Pedro Morales explica que en esos países se ha aprobado un sistema donde la voluntad de interrumpir el embarazo se sujeta a los plazos de la gestación, algo similar a lo que, para México, aprobó la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
En los países que cuentan con sistemas jurisdiccionales de control de constitucionalidad de las leyes* y que como consecuencia de un creciente reconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres han transitado de regímenes prohibitivos a la despenalización del aborto, los mecanismos de democracia procedimental han sido insuficientes para resolver, de manera definitiva o en términos que resulten aceptables para los grupos ideológicos antagónicos, el conflicto moral que subyace a toda regulación legal del aborto, debido a la recurrente actualización de la perspectiva denominada por Lawrence H. Tribe como “choque de absolutos” (en donde una corriente proclama el derecho absoluto a la vida del no nacido, y otra sostiene el derecho absoluto de las mujeres sobre su propio cuerpo). Ante la imposibilidad de alcanzar consensos básicos sobre el tema en el ámbito legislativo, que estén a salvo de las mayorías parlamentarias contingentes, ha sido necesario utilizar los esquemas de democracia constitucional para dirimir el conflicto ideológico existente, por lo que ha correspondido a los jueces, mediante la aplicación de principios abstractos derivados de la interpretación constitucional, delimitar el marco dentro del cual los legisladores deben regular el aborto (vid., Belén Barreiro, Democracia y conflicto moral: la política del aborto en España e Italia, Ediciones Istmo, Madrid, 2000).
Tales procesos, que podrían ser denominados de “juridificación” del aborto, se explican por el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de las fuerzas políticas representadas en los órganos legislativos, para las cuales alcanzar un consenso básico sobre el tema resulta problemático por las connotaciones ideológicas y los posibles costos electorales que suelen atribuirse a una toma de posición sobre el tema, los jueces constitucionales no responden, en principio, a una lógica electoral, por lo que les resulta más fácil dirimir, en última instancia, los alcances y límites de la despenalización del aborto, ya sea invalidando leyes restrictivas o permisivas o ejerciendo un control previo de constitucionalidad, todo ello sobre una base de argumentación jurídica.
Por considerar que son las más representativas, nos ocuparemos de las regulaciones vigentes del aborto determinadas por las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional de Alemania vía las sentencias de 25 de enero de 1975 y de 28 de mayo de 1993; el Tribunal Constitucional de España en la sentencia 53/1985; la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos de América en los casos de Roe contra Wade (1973), Doe contra Bolton (1973) y de Planneed Parenthood contra Casey (1992); el Consejo Constitucional de Francia a través de la decisión 75-54 y el Tribunal Constitucional de Italia, entre otras, con las sentencias 27 de 1975, 26 de 1981 y 35 de 1997.
Si bien existen marcadas diferencias entre los contextos políticos e institucionales imperantes en cada uno de estos países, al momento en que fueron pronunciadas las sentencias estructuraron el marco constitucional del aborto —y por ende, definieron su regulación legal—. En todas ellas subyacen consideraciones que resultan comunes, entre las que destacan:
1. Se parte del reconocimiento de que tanto los derechos fundamentales de las mujeres, como la protección de la vida en gestación, son bienes constitucionalmente relevantes.
2. Por tanto, no puede existir una prevalencia incondicionada de alguno de los bienes constitucionales en conflicto, por lo que, por definición, devendrían inconstitucionales tanto la penalización como la despenalización absolutas.
3. En consecuencia, todos los tribunales han resuelto con base en la ponderación de bienes constitucionales en conflicto, en donde se enfrentan los derechos de carácter fundamental cuya titularidad corresponde a las mujeres embarazadas y la protección al concebido y no nacido.
4. Salvo en caso de que exista un peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada (supuesto que no admite límite temporal alguno), se le ha otorgado un papel relevante a la temporalidad de la gestación, de modo tal que existe un plazo (que generalmente abarca hasta la décima segunda semana del embarazo) dentro del cual prevalecen los derechos constitucionales de las mujeres, y un diverso plazo (que usualmente corresponde al último trimestre del embarazo) dentro del cual se fortalece la protección del concebido y no nacido, restringiendo los derechos de las mujeres, lo que ha generado que del sistema “puro” de indicaciones (de carácter excepcional y restrictivo) inicialmente prevaleciente se haya transitado a un sistema “puro” de plazos o a un sistema mixto (en donde coexisten indicaciones, cuya actualización básicamente depende de la voluntad de las mujeres, sujetas a plazo).
5. El debate constitucional sobre el aborto no se ha limitado a determinar los supuestos en los que debe estar autorizado o permitido, sino que también se ha ocupado de las condiciones bajo las cuales se debe realizar cuando es reconocido como una práctica lícita, por lo que se ha procurado garantizar el acceso de las mujeres a la prestación de los servicios médicos necesarios para la interrupción del embarazo, e inclusive en algunos casos se ha establecido como necesario que el aborto sea llevado a cabo por personal médico, y se han regulado (con distintos matices y fines) servicios obligatorios de consejería a la mujer, previos a la interrupción del embarazo.
6. Se ha excluido (tácita o expresamente) la posibilidad de que la mujer que interrumpe su embarazo en los supuestos autorizados por la ley sea calificada como delincuente (a la cual se le exime de la pena), y se ha rechazado la caracterización de la mujer como un mero instrumento cuyo destino fatal es la reproducción.
7. A partir de la diversidad ideológica, característica de las sociedades democráticas, se han establecido salvaguardas para los objetores de conciencia.
8. Se ha reconocido la legitimidad del legislador democrático, para que en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, defina las regulaciones de carácter específico dentro de los cánones constitucionales.
En contrapartida, no son de entidad menor los aspectos específicos sobre los que han diferido los diversos tribunales constitucionales al resolver el tema del aborto, ya que versan sobre las razones en que han sustentado la necesidad constitucional de la protección de la vida en gestación y la individualización de los derechos fundamentales de las mujeres que pueden verse vulnerados con la penalización absoluta del aborto, sin que tales diferencias hayan tenido un peso relevante al grado que se opte por favorecer en la práctica una legislación prohibitiva o restrictiva de la interrupción del embarazo o para establecer una equivalencia entre el estatus jurídico de los concebidos y no nacidos y los derechos fundamentales de las mujeres.
Como extremos opuestos resulta pertinente referirnos al caso de Alemania, en donde si bien el Tribunal Constitucional ha reconocido la titularidad del derecho a la vida del concebido y no nacido, y la necesidad constitucional (prima facie) de la penalización del aborto, atendiendo a la idea de que tal protección no puede ser llevada al extremo de imponerle incondicionalmente la maternidad a la mujer embarazada, ha determinado la constitucionalidad del sistema de indicaciones, donde destaca la posibilidad de la interrupción voluntaria del embarazo durante las primeras 12 semanas de gestación, cuando al arbitrio de la mujer el embarazo representa una carga desproporcionada para ésta, así como al caso de Estados Unidos, cuya Suprema Corte, sin reconocer la titularidad del derecho a la vida a favor del concebido y no nacido, ha determinado que existe un interés estatal de proteger la vida potencial, al tiempo que con base en el derecho a la privacidad (con manifestaciones de la libertad personal y de protección de la salud física y psicológica) ha proclamado la irrestricta libertad de las mujeres para interrumpir el embarazo dentro del primer trimestre.
Como consecuencia de los procesos de “juridificación” del aborto a que nos hemos referido, en la actualidad el aborto está permitido en Alemania cuando la vida o la salud de la mujer están en peligro, cuando el feto presenta malformaciones y la interrupción se realiza dentro de las primeras 22 semanas del embarazo, o cuando el embarazo representa una carga desproporcionada para la mujer y se practica dentro de las primeras 12 semanas de la gestación. En España el aborto es lícito cuando es necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la mujer embarazada (si bien tal indicación no admite plazo para que opere, como consecuencia de la expedición del Real Decreto 2409/1986, en donde se establecen reglas para emisión de dictámenes preceptivos y los centros acreditados para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo, diferenciando los requisitos que deben ser cumplidos por tales centros acreditados, según sea que la interrupción del embarazo se realice antes o después de la décimo segunda semana de gestación, es usual que el aborto voluntario que es solicitado antes de tal límite temporal sea encuadrado en la causal de afectación a la salud psíquica); cuando el embarazo es consecuencia del delito de violación y se practique dentro de las primeras 12 semanas de gestación; y cuando el feto presente graves afectaciones físicas o psíquicas y la interrupción se lleve a cabo dentro de las primeras 22 semanas de gestación. Tratándose de Estados Unidos la regulación atiende al sistema de plazos trimestrales (durante el primer trimestre está permitido el aborto, de manera irrestricta; durante el desarrollo del segundo trimestre del embarazo las legislaturas de los estados pueden imponer regulaciones y limitaciones a su práctica, preponderantemente en aras de proteger la salud y la vida de las mujeres embarazadas; en tanto que durante el último trimestre del embarazo cobra particular relevancia el interés del Estado en proteger la vida potencial del concebido y no nacido). En Francia, además del aborto por indicaciones terapéuticas, se permite la interrupción voluntaria del embarazo durante las primeras 12 semanas de gestación, siempre que la mujer lo solicite a un médico e invoque que el embarazo le provoca una situación de angustia.
Finalmente, en Italia es lícito el aborto dentro de los primeros noventa días de embarazo cuando lo pide la mujer por razones de carácter económico, social o familiar, así como cuando el embarazo representa un serio peligro para la vida o la salud física o psíquica de la mujer, o por malformaciones o anomalías del producto. El más reciente proceso de despenalización del aborto corresponde a la regulación aplicable en la ciudad de México, que es resultado de las reformas aprobadas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en agosto de 2000 (cuya constitucionalidad fue validada por la Suprema Corte de Justicia en enero de 2002), diciembre de 2003 y abril de 2007. Se trata de la legislación más avanzada del país y satisface los parámetros establecidos por los tribunales constitucionales a los que nos hemos referido. Permite la interrupción voluntaria del embarazo en las primeras 12 semanas de gestación; caracteriza como excluyentes de responsabilidad penal los supuestos de aborto cuando se actualiza un peligro de grave afectación a la salud de la mujer, el embarazo es resultado de violación o inseminación artificial no consentida o el producto presenta malformaciones genéticas o congénitas. A solicitud de la mujer embarazada, establece la obligación de las instituciones públicas de salud del gobierno del Distrito Federal de realizar gratuitamente la interrupción del embarazo, en los supuestos permitidos por la legislación penal y de garantizar la permanente disponibilidad de personal no objetor de conciencia, ya que reconoce el derecho de los prestadores de salud a declararse objetores de conciencia, salvo cuando esté en peligro la vida o la salud de la mujer. Si al resolver las acciones de inconstitucionalidad promovidas en contra de la reforma de abril de 2007 por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y la Procuraduría General de la República, la Suprema Corte de Justicia se pronuncia por su validez, con una mayoría suficiente para el establecimiento de parámetros constitucionales, se consolidará la juridificación del aborto en México, mediante el fortalecimiento y plena garantía de los derechos fundamentales de las mujeres, lo que deberá repercutir en la despenalización del aborto en los códigos penales estatales.
* Inglaterra tiene uno de los regímenes legales más permisivos en materia de interrupción del embarazo. Sin embargo, formalmente carece de un sistema de control de constitucionalidad de las leyes por lo que no forma parte de este análisis. Tampoco nos ocupamos de la sentencia C- 355/06 pronunciada por la Corte Constitucional de Colombia, puesto que sólo reconoció un sistema de indicaciones: terapéuticas, por malformaciones del feto y cuando el embarazo es resultado de un delito.
En los países que cuentan con sistemas jurisdiccionales de control de constitucionalidad de las leyes* y que como consecuencia de un creciente reconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres han transitado de regímenes prohibitivos a la despenalización del aborto, los mecanismos de democracia procedimental han sido insuficientes para resolver, de manera definitiva o en términos que resulten aceptables para los grupos ideológicos antagónicos, el conflicto moral que subyace a toda regulación legal del aborto, debido a la recurrente actualización de la perspectiva denominada por Lawrence H. Tribe como “choque de absolutos” (en donde una corriente proclama el derecho absoluto a la vida del no nacido, y otra sostiene el derecho absoluto de las mujeres sobre su propio cuerpo). Ante la imposibilidad de alcanzar consensos básicos sobre el tema en el ámbito legislativo, que estén a salvo de las mayorías parlamentarias contingentes, ha sido necesario utilizar los esquemas de democracia constitucional para dirimir el conflicto ideológico existente, por lo que ha correspondido a los jueces, mediante la aplicación de principios abstractos derivados de la interpretación constitucional, delimitar el marco dentro del cual los legisladores deben regular el aborto (vid., Belén Barreiro, Democracia y conflicto moral: la política del aborto en España e Italia, Ediciones Istmo, Madrid, 2000).
Tales procesos, que podrían ser denominados de “juridificación” del aborto, se explican por el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de las fuerzas políticas representadas en los órganos legislativos, para las cuales alcanzar un consenso básico sobre el tema resulta problemático por las connotaciones ideológicas y los posibles costos electorales que suelen atribuirse a una toma de posición sobre el tema, los jueces constitucionales no responden, en principio, a una lógica electoral, por lo que les resulta más fácil dirimir, en última instancia, los alcances y límites de la despenalización del aborto, ya sea invalidando leyes restrictivas o permisivas o ejerciendo un control previo de constitucionalidad, todo ello sobre una base de argumentación jurídica.
Por considerar que son las más representativas, nos ocuparemos de las regulaciones vigentes del aborto determinadas por las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional de Alemania vía las sentencias de 25 de enero de 1975 y de 28 de mayo de 1993; el Tribunal Constitucional de España en la sentencia 53/1985; la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos de América en los casos de Roe contra Wade (1973), Doe contra Bolton (1973) y de Planneed Parenthood contra Casey (1992); el Consejo Constitucional de Francia a través de la decisión 75-54 y el Tribunal Constitucional de Italia, entre otras, con las sentencias 27 de 1975, 26 de 1981 y 35 de 1997.
Si bien existen marcadas diferencias entre los contextos políticos e institucionales imperantes en cada uno de estos países, al momento en que fueron pronunciadas las sentencias estructuraron el marco constitucional del aborto —y por ende, definieron su regulación legal—. En todas ellas subyacen consideraciones que resultan comunes, entre las que destacan:
1. Se parte del reconocimiento de que tanto los derechos fundamentales de las mujeres, como la protección de la vida en gestación, son bienes constitucionalmente relevantes.
2. Por tanto, no puede existir una prevalencia incondicionada de alguno de los bienes constitucionales en conflicto, por lo que, por definición, devendrían inconstitucionales tanto la penalización como la despenalización absolutas.
3. En consecuencia, todos los tribunales han resuelto con base en la ponderación de bienes constitucionales en conflicto, en donde se enfrentan los derechos de carácter fundamental cuya titularidad corresponde a las mujeres embarazadas y la protección al concebido y no nacido.
4. Salvo en caso de que exista un peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada (supuesto que no admite límite temporal alguno), se le ha otorgado un papel relevante a la temporalidad de la gestación, de modo tal que existe un plazo (que generalmente abarca hasta la décima segunda semana del embarazo) dentro del cual prevalecen los derechos constitucionales de las mujeres, y un diverso plazo (que usualmente corresponde al último trimestre del embarazo) dentro del cual se fortalece la protección del concebido y no nacido, restringiendo los derechos de las mujeres, lo que ha generado que del sistema “puro” de indicaciones (de carácter excepcional y restrictivo) inicialmente prevaleciente se haya transitado a un sistema “puro” de plazos o a un sistema mixto (en donde coexisten indicaciones, cuya actualización básicamente depende de la voluntad de las mujeres, sujetas a plazo).
5. El debate constitucional sobre el aborto no se ha limitado a determinar los supuestos en los que debe estar autorizado o permitido, sino que también se ha ocupado de las condiciones bajo las cuales se debe realizar cuando es reconocido como una práctica lícita, por lo que se ha procurado garantizar el acceso de las mujeres a la prestación de los servicios médicos necesarios para la interrupción del embarazo, e inclusive en algunos casos se ha establecido como necesario que el aborto sea llevado a cabo por personal médico, y se han regulado (con distintos matices y fines) servicios obligatorios de consejería a la mujer, previos a la interrupción del embarazo.
6. Se ha excluido (tácita o expresamente) la posibilidad de que la mujer que interrumpe su embarazo en los supuestos autorizados por la ley sea calificada como delincuente (a la cual se le exime de la pena), y se ha rechazado la caracterización de la mujer como un mero instrumento cuyo destino fatal es la reproducción.
7. A partir de la diversidad ideológica, característica de las sociedades democráticas, se han establecido salvaguardas para los objetores de conciencia.
8. Se ha reconocido la legitimidad del legislador democrático, para que en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, defina las regulaciones de carácter específico dentro de los cánones constitucionales.
En contrapartida, no son de entidad menor los aspectos específicos sobre los que han diferido los diversos tribunales constitucionales al resolver el tema del aborto, ya que versan sobre las razones en que han sustentado la necesidad constitucional de la protección de la vida en gestación y la individualización de los derechos fundamentales de las mujeres que pueden verse vulnerados con la penalización absoluta del aborto, sin que tales diferencias hayan tenido un peso relevante al grado que se opte por favorecer en la práctica una legislación prohibitiva o restrictiva de la interrupción del embarazo o para establecer una equivalencia entre el estatus jurídico de los concebidos y no nacidos y los derechos fundamentales de las mujeres.
Como extremos opuestos resulta pertinente referirnos al caso de Alemania, en donde si bien el Tribunal Constitucional ha reconocido la titularidad del derecho a la vida del concebido y no nacido, y la necesidad constitucional (prima facie) de la penalización del aborto, atendiendo a la idea de que tal protección no puede ser llevada al extremo de imponerle incondicionalmente la maternidad a la mujer embarazada, ha determinado la constitucionalidad del sistema de indicaciones, donde destaca la posibilidad de la interrupción voluntaria del embarazo durante las primeras 12 semanas de gestación, cuando al arbitrio de la mujer el embarazo representa una carga desproporcionada para ésta, así como al caso de Estados Unidos, cuya Suprema Corte, sin reconocer la titularidad del derecho a la vida a favor del concebido y no nacido, ha determinado que existe un interés estatal de proteger la vida potencial, al tiempo que con base en el derecho a la privacidad (con manifestaciones de la libertad personal y de protección de la salud física y psicológica) ha proclamado la irrestricta libertad de las mujeres para interrumpir el embarazo dentro del primer trimestre.
Como consecuencia de los procesos de “juridificación” del aborto a que nos hemos referido, en la actualidad el aborto está permitido en Alemania cuando la vida o la salud de la mujer están en peligro, cuando el feto presenta malformaciones y la interrupción se realiza dentro de las primeras 22 semanas del embarazo, o cuando el embarazo representa una carga desproporcionada para la mujer y se practica dentro de las primeras 12 semanas de la gestación. En España el aborto es lícito cuando es necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la mujer embarazada (si bien tal indicación no admite plazo para que opere, como consecuencia de la expedición del Real Decreto 2409/1986, en donde se establecen reglas para emisión de dictámenes preceptivos y los centros acreditados para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo, diferenciando los requisitos que deben ser cumplidos por tales centros acreditados, según sea que la interrupción del embarazo se realice antes o después de la décimo segunda semana de gestación, es usual que el aborto voluntario que es solicitado antes de tal límite temporal sea encuadrado en la causal de afectación a la salud psíquica); cuando el embarazo es consecuencia del delito de violación y se practique dentro de las primeras 12 semanas de gestación; y cuando el feto presente graves afectaciones físicas o psíquicas y la interrupción se lleve a cabo dentro de las primeras 22 semanas de gestación. Tratándose de Estados Unidos la regulación atiende al sistema de plazos trimestrales (durante el primer trimestre está permitido el aborto, de manera irrestricta; durante el desarrollo del segundo trimestre del embarazo las legislaturas de los estados pueden imponer regulaciones y limitaciones a su práctica, preponderantemente en aras de proteger la salud y la vida de las mujeres embarazadas; en tanto que durante el último trimestre del embarazo cobra particular relevancia el interés del Estado en proteger la vida potencial del concebido y no nacido). En Francia, además del aborto por indicaciones terapéuticas, se permite la interrupción voluntaria del embarazo durante las primeras 12 semanas de gestación, siempre que la mujer lo solicite a un médico e invoque que el embarazo le provoca una situación de angustia.
Finalmente, en Italia es lícito el aborto dentro de los primeros noventa días de embarazo cuando lo pide la mujer por razones de carácter económico, social o familiar, así como cuando el embarazo representa un serio peligro para la vida o la salud física o psíquica de la mujer, o por malformaciones o anomalías del producto. El más reciente proceso de despenalización del aborto corresponde a la regulación aplicable en la ciudad de México, que es resultado de las reformas aprobadas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en agosto de 2000 (cuya constitucionalidad fue validada por la Suprema Corte de Justicia en enero de 2002), diciembre de 2003 y abril de 2007. Se trata de la legislación más avanzada del país y satisface los parámetros establecidos por los tribunales constitucionales a los que nos hemos referido. Permite la interrupción voluntaria del embarazo en las primeras 12 semanas de gestación; caracteriza como excluyentes de responsabilidad penal los supuestos de aborto cuando se actualiza un peligro de grave afectación a la salud de la mujer, el embarazo es resultado de violación o inseminación artificial no consentida o el producto presenta malformaciones genéticas o congénitas. A solicitud de la mujer embarazada, establece la obligación de las instituciones públicas de salud del gobierno del Distrito Federal de realizar gratuitamente la interrupción del embarazo, en los supuestos permitidos por la legislación penal y de garantizar la permanente disponibilidad de personal no objetor de conciencia, ya que reconoce el derecho de los prestadores de salud a declararse objetores de conciencia, salvo cuando esté en peligro la vida o la salud de la mujer. Si al resolver las acciones de inconstitucionalidad promovidas en contra de la reforma de abril de 2007 por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y la Procuraduría General de la República, la Suprema Corte de Justicia se pronuncia por su validez, con una mayoría suficiente para el establecimiento de parámetros constitucionales, se consolidará la juridificación del aborto en México, mediante el fortalecimiento y plena garantía de los derechos fundamentales de las mujeres, lo que deberá repercutir en la despenalización del aborto en los códigos penales estatales.
* Inglaterra tiene uno de los regímenes legales más permisivos en materia de interrupción del embarazo. Sin embargo, formalmente carece de un sistema de control de constitucionalidad de las leyes por lo que no forma parte de este análisis. Tampoco nos ocupamos de la sentencia C- 355/06 pronunciada por la Corte Constitucional de Colombia, puesto que sólo reconoció un sistema de indicaciones: terapéuticas, por malformaciones del feto y cuando el embarazo es resultado de un delito.
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